Argen­ti­na. Dos abu­sos a una niña

Resu­men Lati­no­ame­ri­cano, 14 de diciem­bre de 2020. 

Orga­ni­za­cio­nes femi­nis­tas fue­ron con un ami­cus curiae a la Cor­te Supre­ma de Jus­ti­cia de la pro­vin­cia para cues­tio­nar una sen­ten­cia que con­si­de­ra que hubo «rela­ción sen­ti­men­tal» entre una nena de 12 años y un hom­bre de 24.

¿Pue­de una niña de 12 años man­te­ner una rela­ción sen­ti­men­tal con un hom­bre de 24 años? ¿Pue­de lla­mar­se joven a esa nena en un tex­to jurí­di­co? ¿Pue­de excul­par­se al acu­sa­do por con­si­de­rar que debi­do a su con­tex­to social y cul­tu­ral no sabía que esta­ba come­tien­do un deli­to? Un tri­bu­nal inte­gra­do por los jue­ces Javier Bel­tra­mo­ne, Gus­ta­vo Sal­va­dor y Bibia­na Alon­so deci­dió el 15 de sep­tiem­bre absol­ver a N.O.Ch., por con­si­de­rar que no enten­día la cri­mi­na­li­dad de su accio­nar, al man­te­ner rela­cio­nes sexua­les con una nena des­de que tenía 11 años. El fis­cal Aqui­les Bal­bi ape­ló la deci­sión con un recur­so de que­ja ante la Cor­te Supre­ma de Jus­ti­cia de la pro­vin­cia, el últi­mo 4 de diciem­bre. Al cono­cer la sen­ten­cia, el Cen­tro de Estu­dios Femi­nis­tas Jurí­di­cos y Socia­les (CEFEJUS) de la Facul­tad de Dere­cho de la Uni­ver­si­dad Nacio­nal de Rosa­rio, acom­pa­ña­do por ins­ti­tu­cio­nes y per­so­na­li­da­des que tra­ba­jan en dere­chos huma­nos con pers­pec­ti­va de géne­ro pre­sen­ta­ron un ami­cus curiae –un apor­te de enti­da­des con inte­rés jurí­di­co legí­ti­mo en el caso — para seña­lar las fallas del fallo de la Cámara.

La niña comen­zó la supues­ta rela­ción a los 11 años, que­dó emba­ra­za­da a los 12 y con­cu­rrió a un cen­tro de salud de la loca­li­dad don­de vive, cer­ca­na a Rosa­rio. El per­so­nal de Salud dio inter­ven­ción a la Direc­ción pro­vin­cial de Niñez, que actuó, cuan­do el emba­ra­zo esta­ba muy avan­za­do. La nena fue alo­ja­da en una ins­ti­tu­ción. El hom­bre fue denun­cia­do por una fun­cio­na­ria públi­ca, en cum­pli­mien­to de la ley pro­vin­cial sobre infan­cia. Estu­vo dete­ni­do y fue con­de­na­do, en pri­me­ra ins­tan­cia, a sie­te años y medio de pri­sión. Pero en segun­da ins­tan­cia lo absolvieron.

La pri­me­ra fir­man­te del ami­cus es la pre­si­den­ta del CEFEJUS, Ana­lía Aucía, acom­pa­ña­da por Móni­ca Tar­duc­ci, María Lui­sa Feme­nías y Fabián Sal­vio­li, entre otras per­so­na­li­da­des que ocu­pan las pri­me­ras dos pági­nas y media del ami­cus curiae.

En cuan­to a la sen­ten­cia cues­tio­na­da, el Tri­bu­nal con­si­de­ra acre­di­ta­do el «víncu­lo sos­te­ni­do» entre la niña y el impu­tado. Esta con­duc­ta cons­ti­tu­ye abu­so sexual con acce­so car­nal, de acuer­do al artícu­lo 119 del Códi­go Penal con su agra­van­te (abu­sar sexual­men­te de una per­so­na cuan­do ésta fue­ra menor de tre­ce años). Y absuel­ve al abu­sa­dor sobre la base de la exis­ten­cia en el caso de un “error de prohi­bi­ción”. Con­si­de­ran que el acu­sa­do no supo que la con­duc­ta era ilí­ci­ta. “Para lle­gar a esta con­clu­sión, la Cáma­ra de Ape­la­cio­nes desa­rro­lla argu­men­tos orien­ta­dos a resal­tar ‘diver­sas cues­tio­nes de con­tex­to socio­cul­tu­ral’ del impu­tado y de la niña, argu­men­tan­do la exis­ten­cia de ‘una rela­ción de pare­ja’ entre el impu­tado de 24 años y la niña de 12, nor­ma­li­za­da, por haber suce­di­do en el mar­co de un ‘con­tex­to socio­cul­tu­ral’ par­ti­cu­lar, al que cons­tru­ye­ron sobre la base de este­reo­ti­pos y pre­jui­cios de géne­ro y de cla­se, así como gra­ves erro­res con­cep­tua­les en detri­men­to de los dere­chos de la niña a ser tra­ta­da con dig­ni­dad, a reci­bir la debi­da pro­tec­ción esta­tal y a tener garan­ti­za­do el dere­cho de Acce­so a la Jus­ti­cia, tal como lo impo­nen las nor­ma­ti­vas nacio­na­les e inter­na­cio­na­les apli­ca­bles y la juris­pru­den­cia que se des­pren­de de los sis­te­mas juris­dic­cio­na­les supe­rio­res, ade­más de los apor­tes fun­da­men­ta­les de los están­da­res inter­na­cio­na­les en mate­ria de dere­chos huma­nos y de la doc­tri­na reco­no­ci­da en la mate­ria”, dice el amicus. 

«Al mar­co de un ‘con­tex­to socio­cul­tu­ral’ par­ti­cu­lar lo cons­tru­ye­ron sobre la base de este­reo­ti­pos y pre­jui­cios de géne­ro y de cla­se, así como gra­ves erro­res conceptuales»

Y sub­ra­ya que “el Tri­bu­nal de Segun­da Ins­tan­cia con­si­de­ró que, entre un varón adul­to de 24 años que tra­ba­ja y una niña de 12 años que cur­sa quin­to gra­do de pri­ma­ria, hay una rela­ción de pare­ja que pla­ni­fi­ca hijos/​as”. 

El escri­to acla­ra que “siem­pre exis­te vio­la­ción en caso de per­so­nas meno­res de 13 años. El uso de este­reo­ti­pos lle­vó a la Cáma­ra de Ape­la­cio­nes a valo­rar los hechos y de las evi­den­cias, jus­ti­fi­can­do en todo momen­to la con­duc­ta del impu­tado, obvian­do que la edad míni­ma de con­sen­ti­mien­to sexual tie­ne como obje­ti­vo pro­te­ger a los/​as niños/​as y ado­les­cen­tes de los abu­sos y de las con­se­cuen­cias per­ju­di­cia­les que pue­dan sufrir como con­se­cuen­cia de la acti­vi­dad sexual tem­pra­na, máxi­me cuan­do no exis­te pari­dad eta­ria o de poder entre las per­so­nas involucradas”.

La edad míni­ma de con­sen­ti­mien­to sexual tie­ne como obje­ti­vo pro­te­ger a los/​as niños/​as y ado­les­cen­tes de los abu­sos y de las con­se­cuen­cias per­ju­di­cia­les que pue­dan sufrir 

De ello se des­pren­de que “en este caso, aun cuan­do la niña no estu­vie­re con­mi­na­da por coer­ción, fuer­za físi­ca o inti­mi­da­ción no exis­te con­sen­ti­mien­to libre, de allí que el mis­mo sea abso­lu­ta­men­te inefi­caz e impo­si­ble”. Y en otro frag­men­to, sos­tie­ne: “la Cáma­ra trans­for­ma la des­igual­dad y el abu­so en una rela­ción de amor; cons­tru­yen la rela­ción entre la niña y el varón adul­to agre­sor como un víncu­lo de amor, roman­ti­zan­do una rela­ción abu­si­va, ile­gal, con­tra­ria a las nor­mas cul­tu­ra­les, agra­va­das por el con­tex­to de extre­ma vul­ne­ra­bi­li­dad de ella”.

La reso­lu­ción de la Cáma­ra se des­en­tien­de de las rela­cio­nes jerár­qui­cas de géne­ro y edad, para con­si­de­rar que exis­tía una rela­ción de pare­ja entre la niña y el hom­bre. “No exis­te en la sen­ten­cia nin­gún aná­li­sis que refie­ra a las rela­cio­nes jerár­qui­cas de poder que atra­vie­san a ambos suje­tos y los colo­can en situa­cio­nes de des­igual­dad en base a la edad y el géne­ro. Se pro­du­ce así, otro des­co­no­ci­mien­to jurí­di­co de las nor­ma­ti­vas vigen­tes que obli­gan a con­si­de­rar esas dos con­di­cio­nes – edad y géne­ro- al momen­to de inves­ti­gar la vul­ne­ra­ción de dere­chos, a saber: Con­ven­ción sobre la Eli­mi­na­ción de todas las For­mas de Dis­cri­mi­na­ción con­tra la Mujer (CEDAW), Con­ven­ción de los Dere­chos del Niño, Con­ven­ción Inter­ame­ri­ca­na para Pre­ve­nir, San­cio­nar y Erra­di­car la Vio­len­cia con­tra la Mujer, cono­ci­da como “Con­ven­ción de Belem do Para”, seña­la. Tam­bién enu­me­ran la Ley N° 26.485 de Pro­tec­ción Inte­gral para Pre­ve­nir, San­cio­nar y Erra­di­car la Vio­len­cia con­tra las Muje­res en los ámbi­tos en que desa­rro­llen sus rela­cio­nes inter­per­so­na­les, la Ley nacio­nal Nº 26.061 de Pro­tec­ción Inte­gral de los Dere­chos de Niñas, Niños y Ado­les­cen­tes, san­cio­na­da en el año 2005 y la Ley pro­vin­cial Nº 12.967 de Pro­mo­ción y pro­tec­ción inte­gral de los dere­chos de las niñas, niños y ado­les­cen­tes, san­cio­na­da en el año 2009. 

En este pun­to, la pre­sen­ta­ción judi­cial sos­tie­ne: “resul­ta lla­ma­ti­vo que la Cáma­ra de Ape­la­cio­nes no se apo­ye en los tes­ti­mo­nios de las pro­fe­sio­na­les de la salud, las cua­les tam­bién fue­ron escu­cha­das en jui­cio y advir­tie­ron todo lo con­tra­rio” y recla­ma que “resul­ta gra­ve ins­ti­tu­cio­nal­men­te sólo tomar los tes­ti­mo­nios que favo­re­cen al impu­tado y no a la niña”.

Con res­pec­to al núcleo de la argu­men­ta­ción des­ple­ga­da por los jue­ces para con­si­de­rar que el acu­sa­do no sabía que come­tía un deli­to, el ami­cus curiae sos­tie­ne que “de la deci­sión de con­si­de­rar que en el abu­sa­dor ope­ró un ‘error de prohi­bi­ción’ res­pec­to no saber que la con­duc­ta man­te­ni­da era ile­gal, se coli­ge que para el Tri­bu­nal vivir en un pue­blo con un núme­ro redu­ci­do de habi­tan­tes, en un con­tex­to de pobre­za, tener ‘esca­sa ins­truc­ción’ y con­flic­tos fami­lia­res impli­ca estar al mar­gen de las cons­truc­cio­nes cul­tu­ra­les, de las cos­tum­bres, las repre­sen­ta­cio­nes y con­ven­cio­nes socia­les, las ins­ti­tu­cio­nes y las nor­mas jurí­di­cas que for­man par­te de nues­tra socie­dad, y de la pro­tec­ción legal y juris­dic­cio­nal de las ins­ti­tu­cio­nes de nues­tro Esta­do nacio­nal y provincial”.

“Resul­ta gra­ve ins­ti­tu­cio­nal­men­te sólo tomar los tes­ti­mo­nios que favo­re­cen al impu­tado y no a la niña”.

Las auto­ras del ami­cus curiae son con­tun­den­tes. “Decir que hay otro con­tex­to cul­tu­ral para jus­ti­fi­car los abu­sos sexua­les a niñas y niños es pri­var a la comu­ni­dad de su con­di­ción de ciu­da­da­nía, es redu­cir o ani­qui­lar las con­di­cio­nes de suje­tos de dere­chos que mere­cen y requie­ren las mis­mas garan­tías de dere­chos. No pue­de el Poder Judi­cial, encar­ga­do de san­cio­nar las vul­ne­ra­cio­nes de dere­chos, ampa­rar­las con bene­plá­ci­to, negan­do de ese modo los fun­da­men­tos de huma­ni­dad inhe­ren­te a la con­di­ción de todo ser humano”. Y con­clu­ye que “lo que está dicien­do aquí el Tri­bu­nal es que las con­di­cio­nes de vul­ne­ra­bi­li­dad socio­eco­nó­mi­cas, gene­ra­das por las insu­fi­cien­tes polí­ti­cas esta­ta­les para garan­ti­zar los dere­chos eco­nó­mi­cos, socia­les y cul­tu­ra­les, cons­ti­tu­ye un esta­dio pre­vio y nece­sa­rio, es decir, la ante­sa­la que jus­ti­fi­ca que un adul­to y una niña se vin­cu­len sexual­men­te, la niña que­de emba­ra­za­da, sea madre y se trun­que su desa­rro­llo edu­ca­ti­vo y otras posi­bi­li­da­des en el futu­ro, que no sean las de repe­tir los man­da­tos cul­tu­ra­les que esta socie­dad reser­va a las mujeres”.